РУС ENG

+ 375 17 226 10 26     + 375 44 500 15 10

info@revera.by

Формы обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков

12 Марта 2015

Объекты строительства, на которые распространяются требования об обязательном предоставлении подрядчиком обеспечения исполнения обязательств

Обязательное предоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, независимо от источника финансирования и класса сложности объекта введено со вступлением в силу Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее - Указ № 26).

Данная мера направлена, в первую очередь, на повышение качества выполняемых работ и призвана гарантировать интересы заказчика (застройщика) при строительстве, не учитывая при этом в должной мере интересы подрядчика. Вместе с тем предоставление такого обеспечения влечет за собой дополнительные обязанности подрядчика.

Обратите внимание!

Предоставление подрядчиком обеспечения исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, обязательно лишь в отношении определенных объектов строительства, а именно:

• объектов строительства жилищного назначения;

• объектов строительства социально-культурного назначения;

• объектов строительства коммунально-бытового назначения (часть первая подп.1.14 п.1 Указа № 26).

Следовательно, при строительстве иных объектов требование по предоставлению подрядчиком обеспечения не распространяется.

Следует отметить, что в законодательстве в настоящее время отсутствует легальное определение понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения», а также не содержится каких-либо критериев классификации.

По общему правилу, назначение объекта строительства указывается в проектной документации. Согласно техническому кодексу установившейся практики ТКП 45-1.02-295-2014 (02250) «Строительство. Проектная документация. Состав и содержание» (утвержден приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 27.03.2014 № 85 (http://tnpa.by/KartochkaDoc.php?UrlRN=315341&UrlIDGLOBAL=434817)данные о функциональном назначении объектов строительства в проектной документации должны быть указаны в соответствии с единой классификацией назначения объектов недвижимого имущества, утвержденной постановлением Комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии при Совете Министров Республики Беларусь от 05.07.2004 № 33 (далее - единая классификация).

Однако, руководствуясь единой классификацией, не всегда однозначно можно отнести строящийся объект, в частности, к категории объектов социально-культурного или коммунально-бытового назначения.

Ввиду отсутствия регулирования данного вопроса на законодательном уровне существует риск расширительного толкования понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения» и отнесения достаточно большого количества объектов к данной категории, что может привести к распространению требования об обязательном предоставлении подрядчиком обеспечения на строительство многих объектов.

При этом форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, является одним из существенных условий договора строительного подряда, в отсутствие которого договор считается незаключенным (абзац 11 п.10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила № 1450)).

Вместе с тем предоставление подрядчиком обеспечения должно быть предусмотрено в договоре строительного подряда на выполнение определенных видов работ, а именно: на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства.

Таким образом, необходимость предоставления обеспечения отсутствует, например, при проведении работ по текущему ремонту.

Обеспечение обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком) в гарантийный период осуществляется в одной из трех предусмотренных Указом № 26 форм, которая указывается в договоре строительного подряда:

  • банковская гарантия;
  • страхование ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства (далее - страхование ответственности подрядчика);
  • резервирование на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ (далее - резервирование средств) (часть первая п.1.14 Указа № 26).


Обратите внимание!

Указ № 26 не устанавливает правило о том, какой из сторон договора принадлежит право выбора способа обеспечения исполнения обязательств. Следовательно, форма обеспечения может быть избрана по соглашению сторон, что означает для подрядчика наличие возможности повлиять на выбор способа обеспечения.

Указ № 26 также не регулирует вопрос о возможности сочетания нескольких форм обеспечения или использования в дополнение к основной форме обеспечения, избранной в соответствии с Указом № 26, иных способов обеспечения (что актуально при строительстве крупных объектов). Однако с учетом общего правила п.1 ст.310 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) можно предположить, что использование нескольких способов обеспечения в данном случае возможно, поскольку законодательством это прямо не запрещено.

Рассмотрим ниже каждый из способов обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком), предусмотренных Указом № 26.

Резервирование средств

Резервирование средств на специальном счете можно считать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, возможность использования которого предусмотрена ст.310 ГК.

Суть данного способа обеспечения, как следует из норм Указа № 26, заключается в аккумулировании на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5 % стоимости выполненных строительных, специальных, монтажных работ.

Обратите внимание!

Таким образом, размер зарезервированной суммы зависит от стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. При определении стоимости выполненных подрядчиком работ необходимо учитывать, выполнялись такие работы с использованием материалов подрядчика или заказчика.

Справочно

Обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик, если договор строительного подряда не предусматривает иного (п.1 ст.700 ГК).

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и вознаграждение ему (п.2 ст.663 ГК).

Следовательно, если по договору на подрядчике лежит обязанность обеспечить строительство материалами (полностью или частично), их стоимость включается в стоимость выполненных работ. В то же время стоимость строительных материалов, которые поставляются заказчиком (застройщиком), при определении размера денежных средств, подлежащих резервированию, не должна учитываться.

В отличие от иных способов обеспечения порядок резервирования средств регулируется наряду с нормами Указа № 26 также специальным актом законодательства - Положением о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299 (далее - Положение № 299).

Так, Положение № 299 предусматривает, что заказчик (застройщик) обязан перечислить на специальный счет подрядчика 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ, выполненных подрядчиком в периоде, принятом за расчетный, и принятых заказчиком, без учета НДС (п.2).

Обратите внимание!

При этом такой счет должен быть открыт подрядчиком, однако денежные средства на него должны перечисляться заказчиком.

Соответственно, сумма в размере 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с каждой справки о стоимости выполненных работ и затратах формы С-3.

Когда часть работ выполнялась с привлечением субподрядных организаций

Законодательство прямо не регулирует порядок резервирования средств в том случае, если часть работ выполнялась с привлечением субподрядных организаций. Вместе с тем в общую стоимость работ, указанную в справке формы С-3, также включается стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Следовательно, при выполнении работ с привлечением субподрядных организаций сумма резервирования в размере 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с общей стоимости работ, указанной в справке формы С-3, включающей также стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Соответственно, в указанном случае на специальный счет подрядчика подлежит перечислению 1,5 % от стоимости работ, выполненных как непосредственно подрядчиком, так и привлеченными им субподрядными организациями.

Очевидно, данное обстоятельство создает дополнительную финансовую нагрузку для подрядчика, поскольку при отсутствии в договоре субподряда механизма удержания, аналогичного резервированию, у подрядчика существует обязательство по полной оплате работ, выполненных субподрядчиком.

Вместе с тем п.4 Положения № 299 установлено, что в случае, если для устранения результата работ ненадлежащего качества привлекался субподрядчик, который выполнял эти работы, порядок их взаимоотношений по устранению субподрядчиком результата работ ненадлежащего качества определяется в договоре субподряда.

Обратите внимание!

Несмотря на то, что законодательством не предусмотрена необходимость открытия специального счета субподрядчиком и резервирования средств в целях выполнения своих обязательств по устранению недостатков в выполненных работах, аналогичный механизм может быть установлен в договоре строительного подряда, заключенного между подрядчиком и субподрядчиком.

Режим специального счета предопределяется его целевым назначением.

При этом за пользование зарезервированными денежными средствами банком подлежат уплате проценты по ставке не ниже средней ставки по срочным вкладам (депозитам) юридических лиц, сложившейся в банке, в соответствующих периодах начисления процентов.

При отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства подрядчик вправе по истечении 1 года его эксплуатации использовать по собственному усмотрению 50 % от суммы зарезервированных средств, по истечении 2 лет - 30 % от суммы зарезервированных средств, по окончании гарантийного срока - остаток зарезервированных средств и начисленные проценты.

Таким образом, установленное законодательством правило о начислении процентов на сумму зарезервированных средств с возможностью последующего их использования подрядчиком может стать дополнительным стимулом для качественного выполнения работ.

По общему правилу, расходные операции по специальному счету до истечения гарантийного срока не допускаются, за исключением случаев:

  • ликвидации подрядчика (п.6 Положения № 299);
  • оплаты стоимости работ по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства;
  • снятия денежных средств со специального счета при отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, что подтверждается справкой, подписанной уполномоченными представителями заказчика, застройщика, собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта строительства и подрядчика (часть вторая п.5 Положения № 299).

В последнем случае подрядчик имеет право воспользоваться зарезервированными денежными средствами в т.ч. до истечения гарантийного срока эксплуатации объекта при условии отсутствия результата работ ненадлежащего качества.

Справочно

Основанием для этого служит справка об отсутствии результата работ ненадлежащего качества, подписанная уполномоченными представителями заказчика (застройщика), собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта и подрядчика.

Таким образом, возможность использования подрядчиком зарезервированных денежных средств зависит от подписания справки заказчиком (застройщиком) или же собственником (владельцем) принятого в эксплуатацию объекта.

Основные риски для подрядчика заключаются в том, что заказчик (застройщик), а также собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта могут злоупотребить своими правами и отказаться без законных оснований от подписания справки.

В этом случае целесообразно предусмотреть в договоре строительного подряда срок, в который заказчик (застройщик) обязан рассмотреть справку об отсутствии результата работ ненадлежащего качества и подписать ее либо предоставить письменный мотивированный отказ от ее подписания, а также указать последствия неподписания справки и ненаправления в срок письменного мотивированного отказа от ее подписания.

Сложнее обстоит дело, если от подписания справки об отсутствии результата работ ненадлежащего качества отказывается собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта, который не состоит в договорных отношениях с подрядчиком, поскольку понудить собственника (владельца) подписать такую справку проблематично.

В целом данный способ обеспечения является наиболее простым и наименее затратным для подрядчика.

Когда заказчиком (застройщиком) или подрядчиком выступает организация-нерезидент

Предоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в виде резервирования средств на специальном счете в случае, когда заказчиком (застройщиком) или подрядчиком выступает организация-нерезидент, весьма затруднительно в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

Под внешнеторговой операцией понимается каждый этап выполнения работ в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных этапов, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение 1 дня), оформленный актом о приемке-сдаче выполненных работ либо иным документом (иными документами), предусмотренным законодательством Республики Беларусь либо государства, являющегося местом нахождения нерезидента-контрагента, который должен быть завершен поступлением денежных средств либо иными способами, предусмотренными Указом Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ № 178) (абзац 5 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

При этом установлены сроки завершения внешнеторговых операций в полном объеме: при экспорте - не позднее 90 календарных дней с даты выполнения работ, при импорте - не позднее 60 календарных дней с даты проведения платежа (абзацы 2, 3 части первой подп.1.4 п.1 Указа № 178).

Соответственно, в указанные сроки выполненные и принятые работы должны быть оплачены в полном объеме.

Удержание из стоимости выполненных работ суммы резервирования ведет к невозможности завершения внешнеторговых операций в установленный срок.

Банковская гарантия

Особенность применения банковской гарантии в сфере строительного подряда заключается в том, что после сдачи завершенного строительством объекта (результата строительных работ) заказчик оплачивает подрядчику полную стоимость выполненных работ, однако подрядчик до окончательного взаиморасчета предоставляет заказчику в качестве меры обеспечения обязательств по устранению недостатков банковскую гарантию на определенную сумму, размер которой зависит от общей цены договора.

Наибольшую эффективность данный способ обеспечения приобретает лишь в том случае, если банковская гарантия выдана крупным банком, способным произвести платеж по ней.

Вместе с тем за предоставление банковской гарантии, а также за оказание иных услуг, связанных с гарантией, подлежит уплате вознаграждение банку-гаранту.

Кроме того, подрядчик в большинстве случаев должен предоставить банку обеспечение исполнения обязательств по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии. Все это означает дополнительные расходы для подрядчика.

Банковская гарантия применяется в мировой практике как подтверждение надежности стороны по договору и ее способности выполнять договорные обязанности, поскольку банк принимает обязательство произвести платеж только после тщательной проверки финансового положения и репутации клиента.

Таким образом, использование банковской гарантии наиболее выгодно для заказчика, поскольку служит дополнительным подтверждением финансовой стабильности подрядчика.

Кроме того, банковская гарантия служит стимулом для подрядчика к надлежащему выполнению обязательств по договору, поскольку в противном случае у подрядчика возникнет обязанность по возмещению банку-гаранту сумм, выплаченных по банковской гарантии.

Обратите внимание!

В настоящее время в законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование порядка использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по договору строительного подряда.

Отдельные нормативные правовые акты по указанному вопросу в развитие норм Указа № 26 не приняты.

Следовательно, при разрешении вопросов, связанных с использованием банковской гарантии, необходимо руководствоваться нормами главы 20 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67.

В связи с этим все условия банковской гарантии (приемлемый для обеих сторон банк, гарантия которого будет применяться, или же критерии выбора такого банка; сумма, подлежащая уплате; срок, на который должна быть выдана банковская гарантия; условия осуществления платежа по банковской гарантии и необходимые для этого документы) должны быть максимально четко указаны в договоре.

Поскольку банковская гарантия, как следует из норм подп.1.14 п.1 Указа № 26, призвана обеспечивать исполнение обязательств подрядчика по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, то срок действия банковской гарантии в этом случае должен быть не менее гарантийного срока по договору строительного подряда (в настоящее время составляет 5 лет).

Среди основных недостатков банковской гарантии - формальный характер, в связи с чем могут возникнуть проблемы у заказчика в силу необходимости соблюдения установленных формальностей для получения возмещения расходов по устранению ненадлежащего качества выполненных работ, поскольку решение банка о совершении платежа по банковской гарантии зависит от соответствия документов внешним признакам условий гарантии; любое несоответствие влечет отказ в осуществлении платежа, а также значительные временные и финансовые затраты для подрядчика на выдачу банковской гарантии.

В целом в современных условиях использование данного способа обеспечения оправдано при строительстве крупных объектов.

Страхование ответственности подрядчика

До вступления в силу Указа № 26 возможность страхования в сфере строительства была предусмотрена п.31 Правил № 1450 в отношении страхования строительно-монтажных рисков.

В настоящее время страхование ответственности подрядчика закреплено в качестве одной из форм обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения (абзац 4 части первой подп.1.14 п.1 Указа № 26).

При этом договор страхования ответственности подрядчика, как следует из положений Указа № 26, должен быть заключен на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта.

Обратите внимание!

Однако на сегодняшний день специальное правовое регулирование данного вида страхования отсутствует, в т.ч. не определено, что может быть признано страховым случаем, а также не определен срок, в течение которого должны уплачиваться страховые взносы (в течение всего гарантийного срока эксплуатации объекта или же однократно).

Страхование может осуществляться в формах добровольного и обязательного страхования в соответствии с Положением о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 № 530 (далее - Положение № 530).

Ввиду того что страхование ответственности подрядчика не предусмотрено в качестве отдельного вида обязательного страхования, данный вид страхования относится к добровольному страхованию.

Условия, на которых заключается договор добровольного страхования, определяются в правилах соответствующего вида страхования, утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков и согласованных с Министерством финансов Республики Беларусь (часть шестая п.3 Положения № 530).

При этом правила соответствующего вида страхования должны прилагаться к договору добровольного страхования.

Из вышеприведенного следует, что вопросы, связанные с определением страховых случаев, страховой стоимости, страховой суммы, размеров страховых взносов, порядка, сроков и условий страховых выплат, должны быть урегулированы в правилах страхования, утверждаемых страховыми организациями. Кроме того, детально данные условия следует определять в договоре страхования.

Обратите внимание!

Страховые взносы по данному виду страхования не подлежат включению подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении, что ведет к дополнительным расходам подрядчика, компенсация которых со стороны заказчика маловероятна.

В целом страхование как форма обеспечения также в большей степени соответствует интересам заказчика, ее использование целесообразно при строительстве крупных объектов.

При этом все условия страхования (организация-страховщик или критерии ее выбора; страховая стоимость; вопрос о том, кто будет выгодоприобретателем по договору страхования (заказчик или подрядчик)) следует как можно более детально определять в договоре строительного подряда.

Заключение

Ни один из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств по устранению недостатков подрядчиком не защищает в полной мере интересы подрядчика.

В современных условиях наиболее оптимальным представляется использование резервирования средств на специальном счете.

Однако его использование на практике не представляется возможным в отношениях с участием организаций-нерезидентов в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

Для расширения возможностей по практическому использованию иных способов обеспечения необходима их дополнительная правовая регламентация.

"Бизнес-инфо", март 2015

Подпишитесь на наши новости в Facebook и получайте полезную информацию в удобной форме  

Kонсультант

Ольга Евменчикова

Юрист

+375 17 286 08 30

oe@revera.by