РУС ENG

+ 375 44 500 15 10     +7 499 322 78 38

info@revera.by

Правовой ликбез: как ИТ-компании работать с ИП, не нарушая закон

31 Марта 2015

В свете недавнего инцидента, бросившего тень на популярную схему «оптимизации налогов» ИТ-компаний — привлечение к работе в офисе «ипэшников» — Revera Consulting Group по просьбе dev.by подготовила небольшой теоретический ликбез о работе компаний со специалистами-ипэшниками. Он поможет чётче понять, откуда же «растут ноги» большинства нижеописанных рисков и где та тонкая грань между экономией и правонарушением.

Легальное определение ст. 1 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь гласит, что индивидуальный предприниматель (далее ИП) — это физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и зарегистрированное в установленном порядке. Материальной базой для этого определения выступает ст. 22 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК), согласно которой гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Итого, самыми очевидными признаками ИП являются следующие:

• ты ведёшь предпринимательскую деятельность (сущностный аспект);
• ты не осуществляешь эту деятельность посредством создания юридического лица;
• ты выполнил процедурный момент регистрации в качестве ИП.

Второй и третий признак являются формальными, то есть их наличие либо отсутствие достаточно очевидно.

Все проблемы квалификации начинаются с анализа того, что есть предпринимательская деятельность. Согласно ст. 1 ГК, это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретённых указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Самые сложные нюансы в данном определении применительно к ИП:

• самостоятельность деятельности, то есть в ней я действую по своему усмотрению и не следую указаниям вышестоящих лиц (нет начальства, иерархической подчинённости, должностной инструкции, характерных для трудовых отношений);
• деятельность «от своего имени», то есть при оказании услуг по тому же написанию кода в отношениях с заказчиком Вася должен заключать договор от своего имени, а заказчик понимать, что код пишет именно Вася при помощи своих рук и головы, а не ООО «ВасяКомпани», в котором процесс написания кода может быть разбит на 5 отделов с взаимозаменяемыми сотрудниками;
• деятельность «на свой риск и под свою имущественную ответственность», то есть сам ИП принимает управленческие решения (с кем ему заключать либо не заключать контракт, выбирать одного крупного или несколько мелких заказчиков, на каких это делать условиях), понимает их последствия и готов нести возможные риски (нет лимитов ответственности, как в трудовых отношениях, и все убытки и санкции в случае чего придётся покрывать из своего кармана);
• направленность на систематическое извлечение прибыли от реализации чего-либо третьим лицам; под системой будет пониматься наличие трёх и более фактов получения дохода (либо действия, явно указывающие на намерение эти факты совершить).

В гипотетической ситуации, когда некая компания А формирует свой программный продукт помимо штатных сотрудников силами ИП, говорить о неправомерности такой модели бизнеса можно лишь в ситуации, когда явно нарушаются вышеприведённые признаки и это доказано в порядке, установленном законом.

Два посыла увидеть в такой модели правонарушение

№1. Классический риск квалификации договора подряда (возмездного оказания услуг) между компанией А и ИП как притворной сделки, то есть сделки, прикрывающей трудовой договор (контракт) с вытекающей отсюда «экономией» обеих сторон на ФСЗН и подоходном налоге.

№2. Более «экзотический» угол зрения на формально легальное сочетание двух налоговых режимов в виде общей системы налогообложения (ОСН) для компании А и упрощенной системы налогообложения (УСН) для её контрагента-ИП. Здесь доход ИП рассматривается как необоснованное увеличение затрат компании А, влекущее занижение налоговой базы компании А по налогу на прибыль.

Всё это может быть серьезно отягощено «обналичиванием» денег через ИП с использованием далее данных денег в деятельности компании А.

Соответственно, в основу обвинения ложатся составы ст. 13.6 КоАП или ст. 243 УК про неуплату либо уклонение об уплаты налогов, а также, как вариант, ст. 234 УК про лжепредпринимательство.

Памятка: идеальная схема взаимоотношений ИТ-компании и ИП-программиста

Давайте попробуем описать идеальную ситуацию взаимоотношений ИT-компании и независимого ИП-программиста:

1. Очевидно, что такой программист не находится в штате компании А, то есть не состоит с ней в трудовых отношениях, ибо логика того, почему с одним и тем же лицом за выполняемую им работу отношения формально строятся по-разному достаточно сложно объяснима.

2. Договор с таким программистом реально исполняется, то есть ИП-исполнитель по договору действительно компетентен в вопросе и может объяснить и показать, как и что им было сделано; при этом есть доказательства (переписка, свидетели) того, что это выполнялось и отдавалось представителю заказчика именно данным лицом.

3. Предмет договора и акты выполненных работ (оказанных услуг) достаточно конкретны и имеют в качестве цели и основания для вознаграждения не процесс, а результат.

4. Последнее является ключевым в разграничении «трудовой функции» из трудового договора, где оплачивается процесс, и оказанной услуги по гражданско-правовому контракту, где деньги связаны со сданным результатом. Допустим, у нас есть два ежемесячных акта за период январь-февраль, в которых отражено оказание услуг ИП-программистом своему заказчику.

Формулировки первой серии актов:

Январь 2015:

• разработка, отладка, анализ и оптимизация программного кода на основе готовых спецификаций;
• отладка разработанных программ, корректировка их в процессе стабилизации и сопровождения;
• участие в сопровождении программного обеспечения.

Февраль 2015:

• разработка, отладка, анализ и оптимизация программного кода на основе готовых спецификаций;
• отладка разработанных программ, корректировка их в процессе стабилизации и сопровождения;
• выполнение работ по унификации процессов разработки программ.

Формулировки второй серии актов:

Январь 2015:

• разработка первых блоков модуля по расчету уровня капитальной адекватности компании — C*** и B***;
• подготовка технического описания программного продукта ХХХ;
• исправление ошибок [условное описание] в бета-версии программного продукта YYY;

Февраль 2015:

• разработка и внедрение единой формы заполнения данных в модуле по расчету уровня капитальной адекватности компании для бухгалтеров и риск-менеджеров;
• разработка ядра для системы партнерского взаимодействия ХХХ.

Соответственно, в первом случае речь идёт об описании функции, во втором — результата (этапа результата). И в идеале вся конкретика должна строиться на чётком соответствии акта техническому заданию, выступающему в качестве приложения к договору с ИП (желательно с графиком выполнения соответствующих работ) и на наличии так или иначе идентифицируемого результата.

5. У ИП как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности есть собственные средства выполнения работы (например, личный компьютер), при постоянном нахождении его в офисе его отношения с владельцем помещения формализованы (договор аренды/субаренды).

6. Работая на компанию как привлеченный подрядчик (исполнитель), ИП, несомненно, не может отдавать приказы либо курировать сотрудников этой компании, а сотрудники не должны ему подчиняться; соответственно любая коммуникация либо работа в группе с сотрудниками заказчика должна строиться на горизонтальных отношениях.

7. С учётно-отчётной точки зрения ИП самостоятельно обеспечивает свой документооборот, ведёт налоговую и бухгалтерскую отчётность (или имеет договор на оказание таких услуг с бухгалтером или бухгалтерской организацией).

8. Наконец, с финансовой точки зрения только ИП самостоятельно имеет возможность распоряжаться собственными финансовыми потоками, имеет доступ к клиент-банку, тратит заработанные деньги на свои нужды и по своему усмотрению.

Не следует забывать, что с точки зрения уголовно- и административно-правовой оценки важную роль играет субъективное восприятие как самого ИП, так и работников компании А в данной ситуации. Понятно, что даже когда ИП находится в офисе компании-заказчика, к нему не могут быть применимы понятия Правил внутреннего трудового распорядка, обеденного перерыва, командировок, отпусков, социального пакета, формально распространяемых на штатных сотрудников.

Присутствие в офисе + один заказчик ≠ мнимая сделка?

Чуть подробнее остановимся на двух самых острых моментах таких взаимоотношений — нахождении в офисе и работе с единственным заказчиком.

На наш взгляд, при наличии всех перечисленных выше признаков в сочетании с субъективным позиционированием исполнителя и восприятием всеми прочими его как независимого субъекта сам факт наличия одного заказчика не делает работу ИП мнимой.

Тем более, если речь идет о длинном крупном проекте, дающем стабильный денежный поток и ровный объём загрузки, с точки зрения бизнеса совершенно нормально сосредоточиться на этой работе и не размениваться на мелочи.

При таком сценарии наличие аренды в офисе заказчика также объяснимо, так как это гораздо проще с операционной точки зрения.

Ну а наличие у ИП в портфолио в более длительном чем год периоде хотя бы пары заказчиков вообще, на наш взгляд, должно снять все вопросы о его несамостоятельности и противозаконности такой деятельности.

«Надеемся, что правила игры доработают»

Переходя к оценке данной деятельности со стороны контролирующих органов, сразу оговоримся, что, не являясь таковыми, мы не будем домысливать либо фантазировать о том, на каких принципах построено принятие у данных органов тех либо иных решений.

С налоговой точки зрения система УСН правомерна, и налоговые органы пока ещё не рассматривают как криминал преимущества, которые она может дать. Как показывает практика, иные правоохранительные органы преследуют не такой формальный подход, поэтому ИП не стоит пренебрегать формальными и сущностными требованиями к ведению своей деятельности и ее документальному оформлению и быть действительно самостоятельным субъектом бизнеса.  

Ведь очевидно, что если при возникновении подозрения на правонарушение при допросе сотрудники компании А утверждают, что зарегистрированный в качестве ИП Вася просто наёмный работник, занимает должность начальника отдела и пользуется корпоративным социальным пакетом, бухгалтер компании рассказывает о том, что суммы договоров с ИП регулируются не договорами, а указаниями директора, а сам ИП не знает, в каком банке у него открыт счёт и куда он потратил полученный доход — то в таких отношениях действительно можно усмотреть признаки правонарушения и обоснованно применить санкции.

Искренне надеемся на то, что ситуации с оценкой отношений компании и ИП как правонарушения, будут единичным несчастным случаем, а правила игры быстро доработают и объяснят всем её участникам. И все будут знать, как понять, что ты ведешь бизнес честно.

https://dev.by/lenta/main/pravovoy-likbez-kak-it-kompanii-rabotat-s-ip-ne-narushaya-zakon

Подпишитесь на наши новости в Facebook и получайте полезную информацию в удобной форме  

Kонсультант

Елена Мурашко

Партнер, руководитель практики информационных технологий и интеллектуальной собственности, адвокат

+375 17 388 22 78

em@revera.by