Обычный белорусский бизнес и санкции: когда они могут пересечься

Под влиянием санкций условия ведения бизнеса могут заметно усложниться, в том числе, для неподсанкционных компаний, действующих на рынке страны, в отношении резидентов которой введены санкции. Компаниям приходится контролировать подбор контрагентов, вести санкционный комплаенс и вносить изменения в уже существующие договоры, чтобы избежать санкционных рисков.
Кроме обычно упоминаемых ЕС и США, некоторым компаниям приходится учитывать экономические ограничительные меры и других стран, к примеру, Швейцарии, Норвегии, Южной Кореи, Японии, Черногории, Канады, Грузии, а также соседей Беларуси – Украины и России. После выхода из ЕС Великобритания также ведет самостоятельную санкционную политику. Управляющий партнёр адвокатского бюро «РЕВЕРА» Дмитрий Архипенко и помощник адвоката Александр Стружко разбирают возможные риски для обычного бизнеса. 

Кто должен соблюдать санкции?

Для начала, разберемся, кто должен соблюдать санкции: как ни странно, санкции в первую очередь обязывают резидентов страны, которая их ввела. Страна, вводя санкции, запрещает и ограничивает своим компаниям и гражданам или на своей территории определенные операции с подсанкционными лицами под угрозой применения административной или уголовной ответственности. 

Санкции США обязаны соблюдать вне зависимости от места нахождения:

  • граждане США; 
  • иностранцы, постоянно проживающие на территории США; 
  • все лица и компании на территории США; 
  • все компании, зарегистрированные в США, и их иностранные филиалы (представительства). 

В определенных случаях санкции США обязаны соблюдать иностранные дочерние компании, принадлежащие или контролируемые американскими компаниями, а также иностранные лица, владеющие товаром американского происхождения или иным образом, связанные с лицами США. 

В ЕС ответственность за нарушение ограничительных мер устанавливается на уровне национального законодательства отдельных государств-членов ЕС. К примеру, в Германии за нарушение санкционного режима предусмотрена административная ответственность в виде штрафа до 500 000 Евро и уголовная ответственность до 10 лет лишения свободы. Отсутствует минимальный порог сделки, за которую может быть наложен штраф, к примеру, в 2019 году эстонскую компанию оштрафовали на сумму 300 Евро за поставку российской компании насоса на сумму 7 500 Евро. 

В Великобритании за нарушение санкционного режима применяется штраф либо до 50% от хозяйственной операции, либо до 1 млн. фунтов стерлингов, в зависимости от того, что больше.

Как определяются лица и компании, с которыми ограничены хозяйственные операции?

Страны при введении санкций определяют конкретный перечень лиц и компаний, в отношении которых они применяются. Однако реально список компаний и лиц, с которыми ограничиваются операции гораздо шире. Помимо прямо прописанных в списке лиц и компаний, ограничительные меры действуют также на компании, прямо или косвенно подконтрольные им. 

Критерии «владения» и «контроля» носят широкий характер и могут выражаться, как явно через владение акциями (долями) компании, так и косвенно, к примеру, через договор, который дает право подсанкционному лицу оказывать доминирующее влияние на ее деятельность. Акты ЕС предусматривают и менее явные критерии, к примеру, использование компанией всего или части имущества подсанкционного лица. 

В США действует «правило 50 процентов» (Разъяснения OFAC: https://home.treasury.gov/system/files/126/licensing_guidance.pdf, а также FAQ https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/401), к примеру, подсанционная компания А владеет 50% доли в уставном фонде компании Б, которая владеет 50% в компании В. Следовательно, компания Б и компания В являются подконтрольными и на них тоже распространяются санкции.

Такие риски могут влиять на хозяйственную деятельность и выявляются при проведении санкционного комплаенса и проверки контрагентов. 

Давайте рассмотрим несколько примеров распространения санкций на бизнес. 

1 ситуация. Исполнение санкций гражданами страны, которая ввела санкции.

Пример: Директор белорусской или иностранной компании-продавца, который является гражданином ЕС или США, отказывается подписывать договор с белорусской компанией, ссылаясь на ее подконтрольность подсанкционным лицам.

Граждане стран ЕС/США (в том числе, с двойным гражданством) обязаны соблюдать санкционный режим вне зависимости от их нахождения. К примеру, гражданин ЕС, который находится в Беларуси (России, Украине, Китае и пр.) не вправе финансировать подсанкционное лицо и подконтрольные ему компании, приобретать у них товары, покупать их долю в компании, консультировать и т.д.
Ограничения действуют и на должностных лиц белорусских и иных компаний, являющиеся гражданами стран ЕС/США, к примеру, директор не может подписать договор с подсанкционным лицом; член совета директоров – одобрять сделку с подсанкционным лицом, бухгалтер – визировать договор с подсанкционным лицом.

Акты ЕС/США не предусматривают специальных исключений для граждан ЕС/США или минимального порога суммы сделки, потому формально нарушениями будут покупка бутылки крымского вина в магазине; приобретение квартиры у подсанкционного застройщика; проведение банкета в ресторане, контролируемым подсанкционным лицом.  Конечно, крайне маловероятно, что такие незначительные нарушения будут выявлены, однако, формально такие действия тоже являются нарушениями санкционного режима. 

2 ситуация. Банковские переводы с использованием счетов в банках стран, которые ввели санкции.

Пример: белорусская компания осуществляет предоплату за поставку продукции на расчетный счет европейской компании в банке ЕС, однако позднее выясняется, что 50% доли этой компании контролируется оффшорной компанией, принадлежащей подсанкционному лицу. В связи с этим банк ЕС принимает денежные средства на счет, но «замораживает» их. 
Банк ЕС должен «заморозить» денежные средства, перечисленные на счет подсанкционного лица. Аналогично, подсанкционное лицо или контролируемые им компании не могут распоряжаться денежными средствами на своих счетах в ЕС.

В случае нарушения банк будет привлечен к ответственности. К примеру, в 2020 году британский OFSI наложило штраф в 20,5 млн. фунтов на Standard Chartered Bank за выдачу займа в пользу Denizbank A.Ş, основным владельцем которого являлся Sberbank of Russia, находящийся под санкциями ЕС (позиция регулятора Великобритании доступна по ссылке).

Банки и финансовые институты, как стран, которые ввели санкции, так и иных государств, постоянно проводят санкционный комплаенс для исключения рисков нарушения санкционного режима.

Возможна и обратная ситуация. К примеру, компания ЕС осуществляет платеж белорусской компании, которая косвенно связана с подсанкционным лицом, к примеру, состоит в одном холдинге – банк ЕС, принимающий платежное поручение, это устанавливает и может «заблокировать» проведение транзакции.

3 ситуация. Банковские переводы с использованием корреспондентских счетов в банках стран, применивших санкции.

Пример: белорусская компания осуществляет перевод с расчетного счета в белорусском банке на расчетный счет компании, связанной с подсанкционным лицом, в китайском банке. Однако при переводе используется корреспондентский счет в банке ЕС (США), который «блокирует» перевод и замораживает денежные средства. 

Даже если платеж производится без участия банков стран, которые ввели санкции – перевод денежных средств может быть заблокирован при его прохождении через корреспондентские счета банков стран, которые ввели санкции.

В рамках процедуры санкционного комплаенса банк ЕС может установить, что платеж производится, фактически, в пользу компании прямо или косвенно подконтрольной подсанкционному лицу и заблокирует платеж (смотрите, к примеру, обстоятельства дела, описанные в Определении Московского городского суда от 22.12.2015 N 4г-12995/2015). Аналогичная ситуация будет и в случаях применения корреспондентских счетов на территории иных стран, которые ввели санкции, к примеру, США (смотрите, к примеру, обстоятельства дела, описанные в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2017 N Ф05-15971/2017 по делу N А40-222224/2016, а также Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2018 N 13АП-1749/2018 по делу N А56-56974/2017).

4 ситуация. Поставка товара (выполнение работ, оказание услуг) для проекта, реализуемого компанией, подконтрольной подсанкционному лицу.

Пример: компания, фактически контролируемая подсанкционным лицом, реализует проект на территории Республики Беларусь. Сторонняя белорусская компания заказывает в ЕС поставку оборудования для этого проекта, однако европейская компания, установив, для какого проекта планируется поставка, отказывается поставлять товар (оказывать услуги, работы и иное).

Экономические отношения между подсанкционной страной и страной, которая ввела санкции, конечно, не прекращаются после введения санкций: ограничительные меры обычно касаются конкретных лиц, подконтрольных им компаний, или отдельных категорий товаров – иные компании могут работать с европейскими контрагентами без каких-либо ограничений.

Однако санкции запрещают любую возможность попадания товаров во владение подсанкционных лиц, в том числе, через посредников, которые никак не связаны с подсанкционными лицами. В связи с этим, компания ЕС или США не может продать товар белорусской (российской, украинской, китайской или иной) компании для последующей передачи компании, прямо или косвенно подконтрольной подсанкционному лицу (смотрите, к примеру, дело PACCAR headquartered in Eindhoven, the Netherlands: https://home.treasury.gov/system/files/126/20190806_paccar.pdf. В данном деле товары поставлялись через ЕС, и было установлено намерение сторон на последующую реализацию товара в Иран). Таким же образом, европейская компания не может выполнять работы, в качестве субподрядчика; передавать права пользования программным обеспечением; осуществлять техническое обслуживание; осуществлять настройку оборудования и т.д. Обычно это ограничивает возможность реализации инвестиционных проектов, для которых закупается специальное оборудование.

5 ситуация. Деятельность американских компаний с белорусским «происхождением».

Пример: компания, зарегистрированная в США, является участником иностранной компании или имеет иностранное подразделение, к примеру, в Республике Беларусь. Американская компания может не контролировать, с кем работают их иностранные подразделения, и как они используют переданные им товары, программное обеспечение и т.д. 

Санкционное регулирование в США существенно отличается от европейского. Американские санкции имеют более широкую сферу действия, что, фактически, делает их экстерриториальными.

Санкции США обязаны соблюдать не только резиденты США, но также их иностранные подразделения, филиалы (англ. – branch), в том числе находящиеся на территории Республики Беларусь. Известны случаи наложения штрафов и на иностранные компании, подконтрольные резидентам США, когда такое условие предусмотрено соответствующим санкционным режимом (смотрите, к примеру дело AppliChem GmbH (“AppliChem”) of Darmstadt, Germany: https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20190214)

Органы США также применяют штрафы по отношению к компаниям, которые хоть и не контролируются резидентами США, однако существует «связь» иного характера (к примеру, наличие активов в США, покупка товаров или услуг американского происхождения и прочее), предусмотренная соответствующим санкционным режимом. 

К примеру, под товаром американского происхождения может пониматься и программное обеспечение, разработанное в США. Так, в 2020 году швейцарская компания заплатила штраф в размере 7 829 640 долларов США за использование программного обеспечения американского происхождения при оказании услуг компаниям, находящимся под санкциями США (https://home.treasury.gov/system/files/126/20200226_sita.pdf. Смотрите также дело Сингапурской компании CSE Global Limited: https://home.treasury.gov/system/files/126/transtel_settlement.pdf. Смотрите также дело с одним из крупнейших штрафов в 963 миллиона долл. США: https://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/jl2447.aspx).

Особое внимание уделяется иностранным банкам и финансовым институтам, имеющим подразделения в США. К примеру, в деле Lamesa Investments Ltd v. Cynergy Bank Ltd [2019] (полный текст решения смотрите по ссылке: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2019/1877.html) английский суд рассматривал спор против британского банка по иску компании Lamesa Investments Ltd (Кипр), принадлежащей Lamesa Group Incorporated (Британские Виргинские острова), владельцем которой являлся Виктор Вексельберг, находившийся под санкциями США, но не под санкциями ЕС, в составе которой на тот момент ещё находилась Великобритания. 

По результатам рассмотрения дела на территории Великобритании по иску кипрской компании к британскому банку – суд решил, что британский банк, имеющий корреспондентский счет в банке США, имел право приостановить исполнение обязательств, в связи наличием риска применения к нему ответственности за нарушение санкционного режима США. И такие случаи не единичные.

В заключение хотим отметить, при ведении бизнеса в условиях санкционного режима рекомендуем:

  • неподсанкционным компаниям контролировать подбор контрагентов, 
  • ввести в компании санкционный комплаенс,  
  • использовать доступные договорные инструменты для минимизации санкционных рисков.